Les dessous pas sexy des accords transfrontaliers
February, 24 2014World Governments Agree To Automatic Information Sharing
It’s like 34 drunken sailors holding each other up. That’s the best way I can think of to describe the latest product from the good idea factory that is the OECD. Over the weekend in yet another cushy five-star hotel, representatives from this unelected supranational bureaucracy announced plans for world governments to exchange all their citizens’ tax and financial data with one another.
It’s a pathetic display of exactly the sort of tactics that governments embrace when they go broke. And most of these OECD countries ARE broke – Italy, Japan, the US, Spain, Greece, etc.
Switzerland: Application of OECD Standard on Exchange of Information to all Tax Treaties
On February 19, 2014 the Swiss Federal Council instructed the Federal Department of Finance to prepare a draft providing for the unilateral application of the OECD standard on the exchange of information upon request to all existing Swiss Double Tax Treaties that are not yet in line with the latest OECD standard. Since 2009, Switzerland has entered into 45 Double Tax Treaties or Tax Information Exchange Agreements in accordance with the OECD standard. This standard shall now be applied to the remaining Double Tax Treaties by means of a unilateral extension that will be subject to the condition of reciprocity, i.e. the other states must also be able to exchange tax information with Switzerland upon request. This measure, the signing of the OECD – Council of Europe Convention on Mutual Administrative Assistance in Tax Matters in October 2013 and the ongoing efforts to revise existing Double Tax Treaties underscore Switzerland’s desire to swiftly implement the OECD standard regarding administrative assistance in tax matters and are to be seen in light of the latest developments regarding Automatic Exchange of Financial Account Information.
The new Global Standard for Automatic Exchange of Financial Account Information
On February 13, 2014 the OECD has issued a new single global standard for the automatic exchange of information between tax authorities worldwide. The standard that has been developed together with G20 countries and in close co-operation with the EU calls on jurisdictions to obtain information from their financial institutions and automatically exchange such information with other jurisdictions on an annual basis. It sets out the financial account information to be exchanged, the financial institutions that will have to report, different types of accounts and taxpayers covered and a common due diligence procedure for financial institutions. The new standard consists of reporting and due diligence rules and a Model Agreement with detailed rules on the exchange of information. Following the passage of FATCA1 this step change in international tax transparency consists of a fully reciprocal automatic exchange system and more than 40 countries2 have already committed themselves to early adoption of the Common Reporting Standard.
The Common Reporting and Due Diligence Standard (CRS)
The CRS contains the reporting and due diligence rules for the exchange of financial account information and covers the following dimensions: – The financial information to be reported with respect to reportable accounts includes all types of investment income (including interest, dividends, income from certain insurance contracts and other similar types of income) as well as account balances and sales proceeds from financial assets.
1 The U.S. Foreign Account Tax Compliance Act targets tax non-‐compliance by U.S. taxpayers with foreign accounts and requires foreign financial institutions to report 2 Argentina, Belgium, Colombia, Cyprus, Czech Republic, Denmark, Finland, France, Germany, Greece, Hungary, Iceland, India, Ireland, Italy, Liechtenstein, Lithuania, Luxembourg, Malta, Mexico, Netherlands, Norway, Poland, Portugal, Romania, Slovakia, Slovenia, South Africa, Spain, Sweden, United Kingdom; the UK’s Crown Dependencies of Isle of Man, Guernsey and Jersey; the UK’s Overseas Territories of Anguilla, Bermuda, British Virgin Islands, Cayman Islands, Gibraltar, Montserrat, Turks and Caicos.Les dessous pas sexy des accords transfrontaliers
Si cette conception a encore cours en Suisse, certains Etats étrangers tentent de poursuivre pénalement des banques ou des employés de banques suisses pour avoir sciemment accepté et géré de l’argent non fiscalisé. Cette problématique est connue pour les Etats-Unis et a été déjà largement discutée. Elle l’est moins pour la France. Pourtant, il apparaît que des juges d’instruction français tentent de mettre en cause pénalement des personnes physiques ou des institutions suisses pour des actes commis exclusivement sur le territoire de la Confédération.
Voyons ici ce qui peut être reproché en droit français aux banquiers suisses ayant eu à traiter ou traitant de la clientèle française non fiscalisée ainsi que la problématique du conflit de lois entre le droit suisse et le droit français en la matière. Le risque de poursuite pénale en France va dépendre évidemment de l’état de fait. Pour la clientèle française, le gestionnaire suisse a en général : géré les avoirs, reçu des ordres de transfert, remis des sommes d’argent et, peut-être, aidé le client à structurer son patrimoine.
Après avoir exhorté les contribuables français à régulariser leurs comptes non-déclarés à l’étranger via la circulaire Cazeneuve, le gouvernement français est résolu à mieux poursuivre et réprimer la « délinquance financière », ce dont témoigne la récente création d’un poste de Procureur financier chargé de superviser les affaires les plus sensibles en la matière.
Deux infractions revêtent dans ce cadre une importance particulière, à savoir la fraude fiscale et le blanchiment. La fraude fiscale, entendue comme la soustraction ou la tentative de soustraction frauduleuse d’impôts (à savoir y compris ce qui serait qualifié en droit suisse de simple « évasion fiscale »), peut impliquer le banquier, en tant que complice, dès lors que celui-ci fournit sciemment son aide ou son assistance en vue d’une telle dissimulation. La loi du 6 décembre 2013 faisant de la détention d’un compte à l’étranger une circonstance aggravante de la fraude, le banquier étranger qui a accepté d’ouvrir un compte pour l’un de ses clients français – en sachant que ce dernier souhaitait échapper à l’impôt – est susceptible d’être reconnu complice de fraude aggravée. A noter également que cette même loi crée un délit de fraude fiscale commise en bande organisée – motif d’aggravation de l’infraction – dès lors que sont démontrés le caractère prémédité du délit ainsi qu’une entente entre le contribuable français et son banquier en vue de la commission de celui-ci.
Le blanchiment, infraction consistant pour une personne tierce à faciliter la justification mensongère de l’origine de sommes soustraites à l’impôt ou encore à participer en toute connaissance de cause au placement, à la dissimulation ou à la conversion de telles sommes, est susceptible de concerner le banquier dès lors que celui-ci n’a pas averti les autorités compétentes alors même qu’il avait des raisons légitimes de soupçonner une fraude fiscale. Une autre hypothèse concernerait son refus de délivrer des informations couvertes par le secret bancaire dans le cadre d’une procédure pénale en cours.
La qualification de blanchiment aggravé pourrait également être retenue dans l’hypothèse où le banquier aurait utilisé les facilités procurées par son activité professionnelle pour la commission des faits délictueux.
Encourant une peine d’amende et/ou d’emprisonnement pour ces infractions, le banquier risque également une condamnation à des peines complémentaires, et notamment le prononcé d’une interdiction d’exercer. A noter que la durée de cette interdiction – qui peut même être définitive dans le cas du délit de blanchiment – a été augmentée par la loi précitée, sa durée maximale étant désormais de 15 ans.
Le juge français dispose d’un arsenal juridique relativement diversifié pour lui permettre de connaître de faits délictueux commis par des étrangers en dehors du territoire français, mais intéressant la France. Par exemple, la loi française s’applique à « tout crime ainsi qu’à tout délit puni d’emprisonnement commis par un français ou par un étranger hors du territoire de la République lorsque la victime est de nationalité française au moment de l’infraction » (article 113-7 du Code pénal) ou encore lorsque les faits en cause constituent « des crimes et délits qualifiés d’atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation », et « des éléments essentiels de son potentiel (…) économique » (articles 113-10 et 410-1 du même Code) , étant précisé que l’application de cette loi emporte compétence des tribunaux français.
Le banquier suisse ayant accepté d’ouvrir des comptes pour ses clients français court donc le risque d’être pris en étau entre les législations helvétique et française, en particulier d’être impliqué dans le cadre d’une procédure pénale en France, pour avoir permis la réalisation de l’une des infractions visées plus haut, quand bien même son comportement ne serait pas répréhensible en droit suisse. A l’inverse, et de manière tout aussi embarrassante, il pourrait se trouver en infraction avec le droit suisse pour avoir respecté la loi française.
Un tel cas de figure pourrait être illustré de la façon suivante : interrogé par les autorités françaises enquêtant sur un cas de fraude fiscale supposée, le banquier suisse qui répondrait aux autorités françaises en ignorant les dispositions suisses en matière de secret bancaire se verrait coupable de violation dudit secret en application de l’article 47 de la loi fédérale sur les banques protégeant le secret professionnel (délit passible d’une peine d’emprisonnement ou d’une amende). Inversement, s’il refusait de déférer aux demandes des autorités françaises, il pourrait être reconnu coupable de blanchiment de fraude fiscale par celles-ci (délit passible d’une peine maximum d’emprisonnement de 5 ans et d’une amende de 375.000 euros).
Il apparaît donc que le banquier suisse – désormais contraint de s’intéresser à la législation nationale de son client – se trouve aujourd’hui dans une situation génératrice d’une très grande insécurité juridique. Ledit banquier, s’il venait à être impliqué malgré lui dans une procédure pénale, se verrait ainsi obligé d’assurer sa défense en démontrant, par exemple, qu’il n’a pas sciemment commis les faits qui lui sont reprochés, avec cette circonstance que la connaissance de leur caractère illicite découle souvent, en France, de la qualité de professionnel du prévenu. Il ne faudrait donc pas, en poussant la logique à son paroxysme, que sa qualité de professionnel suisse de la banque ne crée une présomption de mauvaise foi à son détriment.
A noter enfin que le juge français ne pourra demander l’aide d’un homologue suisse pour instruire son dossier, dès lors que l’entraide pénale n’est accordée en Suisse que si les actes commis à l’étranger sont également poursuivis en vertu du droit suisse (principe de double incrimination), ce qui n’est pas le cas pour la simple évasion fiscale.
Ainsi, il apparaît qu’il y a un clair conflit de loi et de politique pénale entre deux pays voisins avec, d’un côté, la France qui est d’avis qu’un banquier doit s’assurer que l’argent qui lui est confié est bien fiscalisé et, de l’autre, la Suisse qui considère que seul le citoyen est responsable de déclarer ses revenus et sa fortune à ses autorités fiscales. Le monde change et la vision française semble être le nouveau paradigme. Pour éviter que la situation se s’envenime, il devient urgent de trouver un cadre politique et une solution entre Etats pour régler le passé.
par David Lutran et Alexandre de Senarclens, Avocats.
